随着二手房交易的发展、活跃，因二手房交易引发的诉讼日益增多，其中有相当一部分是订约定金纠纷。在审理此类纠纷时有两大难点：一是对于“转定”的认定；二是定金罚则的适用条件。笔者拟从订约定金法律适用的角度谈谈对此类案件处理的理解。

订约定金的概念及成立要件

由于二手房市场信息的不对称，其交易多由房产中介公司居间促成。

排名前列、订约定金系要式合同，其成立须以书面形式明确

必须以书面形式明确买家给付之金钱系定金而非其他。若书写为订金、意向金、诚意金等，则其性质在一般情况不能认定为定金。若虽然书写为订金、意向金，但约定的处理方式符合定金规定的，可以从其约定以定金之法律关系处理。

第二、订约定金系实践合同，当事人须在房地产买卖合同签订前实际交付定金，订约定金合同方成立

定金合同从实际交付定金之日起生效，且交付时间当于本约签订之前。实际交付数额少于或多于书面约定之金额的，以实际数额为准。当然，实际交付之金额无论是否与书面约定之金额一致，都应以法律规定的20％为限。

第三、对于“转定”之认定正是由于二手房市场信息的不对称，中介公司为了防止买卖双方“跳单”，更有不良中介为了牟取高额差价，在签订正式买卖合同前不让买卖双方互相见面。很多房地产居间合同都是买卖双方分别而非同时签署。其定金也是通过中介转付，而非买卖双方直接交付。主要的做法是：由中介先向买方收取一定数量的意向金或诚意金等，待卖方确认买卖条件后将该意向金或诚意金转交卖方，便视为“转定”即该意向金或诚意金转为买卖双方之间的订约定金。对于此种“转定”的行为如何认定，在目前的司法实践中争议较多。

笔者认为，有一前提需要确定，那就是订约定金是买卖双方之间的法律关系，中介不能成为定金合同的一方当事人，更不能与买卖之一方适用定金罚则。中介向买方收取的只能是意向金或诚意金等，而不能收取定金。即使以定金之名义收取，亦不能当然认定为订约定金。中介收取之意向金通过当事人的一系列的法律行为将其性质转化为订约定金的，只要于法不悖亦无不当，但须符合以下几点：

1、合同有约定。即买方与中介之代理合同或居间合同中对“转定”应有明确规定。首先，合同应授予中介可将买方给付之金钱转付。其次，合同应明确约定转付后该金钱性质即由意向金变更为订约定金。

2、实际交付。中介转交之金钱须实际交付卖方，方可认定“转定”成立，且应以实际转付之金额认定订约定金之金额。

另有案例显示，中介在卖方签署定金收据后，又与其签订定金保管合同。卖方虽已签署定金收据，但该金钱实际由中介保管。笔者认为，此种情况与前述克扣定金者有所不同，应当区别对待。因卖方虽未实际收到定金，但仍可依保管合同主张其权利，可视为实际收到，将该保管金认定为订约定金并无不当。

3、承诺到达。是否中介一旦将意向金转交卖方，该意向金就直接转为定金了呢？笔者认为，买方给付中介意向金并约定由中介转付卖方后意向金转为定金，此一行为可理解为买方系将订约定金合同之要约委托送达卖方。卖方受领该意向金之行为即为承诺。但在承诺的生效时间问题上，若其承诺未到达买方则订约定金并未成立。由于买卖双方于签订正式买卖合同之前未曾碰面，中介必须承担该承诺送达之义务，即明确告知买方，卖方已签收定金之事实。但案例显示，在卖方签收定金后鲜有中介公司会行使书面告知之义务，多以电话口头告知代替，更有甚者，连口头告知都怠于行使。在此类案件中，若中介公司未尽告知义务，则订约定金不成立。若中介公司仅以口头告知，从理论上来说亦当认定承诺到达订约定金成立。但在诉讼中，主张订约定金成立一方当事人得承担举证责任。现实中，这样的举证是非常困难的。

二手房买卖中订约定金罚则之适用

排名前列、因可归责于一方当事人的原因导致房地产买卖合同未能订立的，承担没收定金或双倍返还定金之定金罚则

订约定金的作用在于担保将来合同之订立，否则定金罚则发生作用。但在何种情况下该罚则始能适用，立法未能统一，使司法认定陷入困境。

根据《担保法》解释排名前列百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。因此从担保法的角度，适用定金罚则的条件是拒绝订立主合同。拒绝订约包括明示与默认两种。

2003年3月出台的《较高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该规定将订约定金罚则的适用条件界定为“因一方当事人的原因”，此适用条件与《担保法》司法解释相比，比较宽泛，不仅包括有能力订约而拒绝订约的情况，还囊括了因一方当事人自身原因或过错而无法订约的情况，如银行因当事人信用等级低而拒绝放贷导致其无法签订正式买卖合同，该当事人即应当承担定金责任，因合同不能订立的原因完全在于其自身，且该原因本身是可以避免或克服的。

但是，在司法实践中，如何认定“因当事人一方原因”尚有困惑。笔者认为，在相同的条件下，如当事人不能订约而其他市场主体能订约的，成立“因当事人一方原因”而应当适用定金罚则；如在相同条件下任何人均不能订约的，则成立“不可归责于一方的原因＂，不适用定金罚则，应当无息返还本金。

第二、带未决条款居间合同，磋商不成的，订约定金应当无息返还

实践中绝大多数居间合同都带有未决条款，留待签订买卖合同时进一步协商。若对未决条款磋商不一致而致房地产买卖合同未能签订的，不能适用定金罚则，卖方应将收取之定金无息返还买方。在审判实践中，易出现一方当事人实际已无签订主合同之诚意，但就居间合同中未决条款进行磋商时，故意提出苛刻条件，而使主合同不能成立的情况。这时则应认定其未履行诚信缔约义务恶意磋商而适用定金罚则。但判断当事人是否故意以恶意磋商之形式拒绝订约，在实践中存在一定困难。（作者单位：上海市长宁区人民法院）